举证责任倒置的适用误区——从一起动物伤害案谈起

余尘    

 　 一、案情简介
　　
　　刘某生前是邵某农场雇佣的工人，2003年5月刘某因狂犬病发作不治身亡。刘某发病前曾告诉过一位朋友，说曾有一天中午，农场有两只小狗打架，他想用手将它们分开，结果被其中一只咬了一口，当时只有他老婆林某一人在场。同时刘某临终前还说过二十年前他经常被狗咬。后经法医鉴定，证实了刘某确实是因狂犬病发作身亡。刘某死后，林某找到邵某要求其承担损害赔偿责任，邵某却说他从未养过狗，不愿承担责任。双方协商不成，林某遂向某市人民法院提起诉讼，市人民法院一审认为林某未承担起举证责任（另据有关医学资料介绍狂犬病潜伏期最长时间可以达到四十六年），遂以证据不足判决林某败诉。原告人不服，上诉至某中级人民法院，二审法院以动物伤害案中，举证责任实行倒置为理由，认为被告未尽其举证责任，于是判令被告败诉。
　　在相同的事实下，几乎是根据相同的理由，前后的判决却是如此迥异。显然，谁承担举证责任，案件结果就会对谁不利，对于举证责任的理解，特别是对举证责任倒置真正含义的理解，成为本案判决的关键。
　　 二、举证责任的含义及其分配的一般原则
　　
　　举证责任一词最早见于古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》，后来，罗马法确立了举证责任的两条重要原则：（1）每一方当事人对其陈述所主张的事实，有提出证据证明的义务。即“谁主张、推举证”。（2）“双方当事人都提不出证据的，负举证责任的一方败诉。”这两个简单的规则，成为现代举证责任分配理论的基石。在大陆法系，形成了主观的举证责任和客观的举证责任理论；在英美法系，形成丁关于提供证据的责任和令人信服的责任的分类。但无论学界有多少种不同的理解，有一些基本点是相同的。现在大多数学者都承认举证责任的双重含义；第一层意义是从行为意义上说的，即当事人提出证据以推进诉讼的责任；第二层意义上的举证责任是从结果意义上说的，即当事实真伪不明时，负有举证责任的一方应承担败诉的责任。举证责任的核心在于第二层意义，即只有真伪不明状态下进行的证明负担分配，才是举证责任的本质所在。
　　举证责任中责任一词，意味着要承担一定的义务，未履行义务当然要承担一定的法律后果。在诉讼中谁承担举证责任，判决结果当然对其有重要影响。那么这一责任到底该归谁承担呢？在理论界关于举证责任的学说主要有消极事实说、外界事实说、推定说、因果关系说、完全性说、基础事实说、规范说、特别要件说。前三种学说可统称为待证事实分类说，后三种学说可统称为法律要件分类说。在这些学说中，影响最为深远，各国在司法实践中采纳得最为普遍的应为法律要件分类说，
　　该学说的首创者为德国学者罗森贝克。他试图从法律规范相互之间的关系去发现举证责任分配较为公平合理的原则。他认为：“如果没有一定的规范可以适用，则无法获得诉讼上请求效果的当事人，应就该法规要件在实际上已经存在的事实予以主张和举证。”“简而言之，各方当事人都应对有利于自己的规范要件加以主张和举证。”罗森贝克将所有的实体规范分为彼此对立的两大类：一是产生权利的规范，另一类是妨碍权利产生或使已经产生的权利复于消灭的规范。主张权利产生的人，应就权利产生的法律要件事实举证；否认权利产生或主张权利消灭的人应就妨碍权利产生或消灭的法律要件事实举证。当然这种学说有其可取的一面也有其不可取的一面，我们在司法实践中应该对它加以重视和辩证的利用。
　　各种举证责任分配的理论都有其所意图追求的价值目标。待证事实分类说将举证的难易作为证明责任分配的决定性因素；法律要件分类说不着眼于举证的难易，而是直接从当事人平等的原则和事物的盖然性出发设置证明责任分配的一般原则。笔者认为法学的各种学说都应以法律本身所追求的价值目标作为归宿点，而法律所精心追求的正是人与人之间的公平和公正。“公正是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样……某些法律和制度，不管他们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除”。因此，我们在考虑举证责任的分配时，不应脱离开“公正”价值追求目标，以便实现社会的公平和正义。在肯定法律是善法的同时，当法律明确规定了举证责任分配时，我们有理由按法律的要求去做；当法律没有规定某些典型案例的举证责任分配要求时，我们应本着这一实质标准以求社会最大化的公平。
　　 三、动物伤害案中举证责任分配的法律规定与评析
　　
　　世界上大多数国家并未在法律中明确规定证明责任分配的一般原则，只是在一些民事实体法中规定了一些具体的分配方法。虽然我国《民诉法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”2002年4月实行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）中第二条也规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”这些规定，理论界把它们总结为：“谁主张，谁举证”。这在表面上似乎是有关举证责任的一般原则规定，但理论界早就抨击了它的重大缺陷。它的缺陷正如台湾学者（台湾法律也有类似的规定——笔者注）陈荣宗所指出的那样：这些规定对于举证责任分配问题的解决，实际上并未有任何帮助。因为这些规定并没有就何种事实予以举证以及在该事实存在不明场合时，法院应对何人为败诉判决的问题提供法官判决的标准。在当事人都不能提供证据时谁将承担败诉的责任，法律并未予以明确。这些原则规定从理论上来说应该适用于动物伤害案，但由于以上的缺陷，它并未解决动物伤害案中举证责任的分配问题。
　　为了解决动物伤害引起的纠纷，我国法律针对这类案件作出了一些特别的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》以下简称《若干意见》）中第74条规定：“在诉讼中当事人对自己提出的主张有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告予以否认的，由被告负责举证：……（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼。”《若干规定》中第4条也规定：“饲养动物致人损害的侵权诉讼由动物的饲养人或管理人就受害人有过错或第三人有过错承担举证责任。”不少学者将这些规定视为举证责任倒置。笔者认为有“倒置”必有“正置”。然而我国法律并未解决举证的“正置”问题，那又何来“倒置”呢？正如张卫平教授所说：“只有知道了‘正置’的举证责任分配，才谈得上对其的‘倒置’……我们其实并不清楚举证责任的‘正置’，既然不知道举证责任的‘正置’，如何能言‘倒置’呢？”既然法律有明确规定诉讼一方的举证责任，就不应将其理解成“倒置”，而应是举证的“正置”。一旦将其理解成“倒置”，很容易让人产生一种误解，即只要由于动物伤害，原告起诉被告要求损害赔偿，一切证明责任都落在被告身上。
　　在一般的侵权诉讼中，被告承担侵权责任，必须具备四个要件：（1）被告实施了侵权行为；（2）侵害结果；（3）侵权行为与侵害结果之间有因果关系；（4）被告主观上有过错。在动物伤害案这种特殊的侵权诉讼中，不应忽略另一个重要的要件，即被告到底是否占有过该种动物，也就是说被告是否是动物饲养人，这一点是所有动物伤害案中的大前提，否则，原告无法和所谓的被告发生某种社会联系。那么原告岂不是可以无中生有的起诉任何人？
　　根据《若干意见》第74条规定，如果被告对原告的侵权事实予以否认时，由被告负举证责任。这里的侵权事实是否全部包括以上所讲的五个要件败如果包括以上所讲的五个要件，那么法律明显的存在着不公平之处。因为在这种案件中被告的否认存在着以下两种情况：（1）被告否认其饲养的动物伤害过原告或否认原告所主张的伤害程度；（2）被告否认其饲养过动物。在第一种情况下，依据《若干意见》被告理应承担举证责任。但在第二种情况下，被告是否也要承担证明其动物没有伤害过原告呢？那么他的动物又何在呢？此时被告必须首先要证明他并未饲养动物，这样明显增加了被告的证明责任。而且，对于这种否认的主张，证明的难易程度是可想而知。
　　然而依据《若干意见》第74条的本意，我们不难发现被告承担举证责任的前提是他饲养过动物。如果他没有饲养过动物，法律并未明确规定其要承担举证责任。那么在动物伤害案中，应存在两大类证明要件：其一，被告饲养过该种动物，其二，原告受到过该种动物伤害及其伤害程度。笔者认为如果将这两个要件全部归于被告证明，如上所述，这是极不公平的。第一类证明要件应依据法律要件分类说由被告承担举证责任。当原告承担过证明被告饲养过动物的证明责任后，第二类的证明责任才转归于被告。只有这样才能体现法律的公平。
　　笔者认为有必要在法律中对举证责任予以明确规定。如果一律将动物伤害案中的一切证明要件都归于被告证明，将会产生如下的社会危害性：首先，可能导致社会秩序的混乱。原告遭受动物伤害，理应获得赔偿，但这种赔偿责任只能由动物所有人承担。如果原告没办法确认动物的主人，为了将自己的损害结果转归他人，他完全可以随便找一个人起诉，张三李四都行，那么，人人都有作被告的可能，这样将会弄得人人自危。其次，社会不公平现象会频频出现。如果被告根本没有饲养过动物，而又被原告选中作为起诉的对象，他极大可能会承担赔偿责任，而真正的责任人却逃之夭夭，这显然对被告不公平。而这种结果如上所述又极易出现。
　　因此，在动物伤害案中，不能将一切证明责任都归于被告，只有原告证明了被告上述第一类要件后，被告才具有“被告”的资格，他才能承担起《若干意见》第74条的证明责任。
　　

注释与参考文献
　　甄贞主编：《刑事诉讼法学研究综述》，法律出版社2002年版，第243页。
　　见罗森贝克《证明责任论》日广文全订版，仓田卓次译，116页。
　　见约翰·罗尔斯《正义论》，何怀宏、何包钢等译，中国社会科学出版社，1998年版。
　　参见陈荣宗：《举证责任与民事程序法》第二册，台北：台湾大学法律丛书编辑部1984年，第2页。
　　张卫平：《证明责任分配的基本法理》，载《证据学论坛》第一卷，中国检察出版社2000年版，第279页。
［来源］　　《经济与法》　　第2003－11期　　第40页